En junio de 2019, tanto la Ley Federal del Trabajo (LFT) como la Ley del Seguro Social (LSS) fueron modificadas para introducir una licencia a fin de que las madres o padres que tengan hijos enfermos de cáncer puedan acompañarlos “en sus correspondientes tratamientos médicos” (art. 170 bis de la LFT). Esta licencia tiene una duración de hasta 28 días prorrogables hasta por 3 años (art. 140 bis de la LSS).
A finales de 2019, una trabajadora del IMSS cuya hija cuenta con una enfermedad grave (que no se especifica en la versión pública de la resolución que aquí se analiza) solicitó se le otorgara una licencia de ese tipo, pues si bien su hija no contaba con cáncer, sí contaba con otra enfermedad degenerativa que requería de cuidados y acompañamiento especial para que la paciente pudiera enfrentarla. Una directora de una unidad médica de un hospital de especialidades le negó la licencia afirmando que esa posibilidad no se encuentra contemplada por el artículo 140 bis de la LSS.
La trabajadora y su hija promovieron entonces (20 de noviembre de 2019) el juicio de amparo indirecto 1348/2019 ante el Juzgado Cuarto de Distrito en la Laguna, con residencia en Torreón, en el Estado de Coahuila. En ese amparo combatieron la constitucionalidad del artículo 140bis de la LSS y su acto de aplicación (la negativa para otorgarle la licencia) por considerar que dicha norma era discriminatoria para con los menores que padecían enfermedades graves diferentes al cáncer que también ponían en riesgo su vida y salud. La pregunta que subyace a ese planteamiento es sencilla: ¿por qué el legislador consideró que solo las madres y padres cuyos hijos e hijas padecen cáncer tienen derecho a contar con una licencia en el trabajo para poder cuidarlos? Para las quejosas, que desafortunadamente atraviesan por una situación en donde la hija cuenta con una enfermedad grave, la respuesta es también sencilla: la norma es discriminatoria pues concede un derecho solo a cierto tipo de personas enfermas de gravedad. O, como lo señaló la Suprema Corte al resumir el asunto, la norma cuya constitucionalidad se impugnó “genera una desigualdad de trato injustificada en perjuicio del derecho a la salud”.
Al mismo tiempo de solicitar el amparo, las quejosas solicitaron la suspensión del acto reclamado “para el efecto de que la autoridad responsables otorgue a la madre de la menor de edad **********, la C. **********, licencia por cuidados médicos de su menor hija durante el transcurso de su enfermedad que es ********** y ********** y requiere de cuidados especiales, como cuidado directo, continuo y permanente, así como también brindarle cuidados paliativos, para poder ausentarse de sus labores” según se lee en la versión pública de la sentencia.
Al resolver la petición de la suspensión, el juez consideró que no había “materia que paralizar” añadiendo que conceder la suspensión equivaldría a darle “efectos restitutorios” a “dicha medida suspensional”. Además, sostuvo que de concederse la suspensión, se substituiría indebidamente a las autoridades administrativas en el ejercicio de sus facultades, lo que es contrario al orden público. Es decir, el juez asumió una postura tradicional, de esas que ya en no pocas ocasiones se va dejando atrás, sobre todo en temas vinculados con la protección a la salud.
Las quejosas promovieron recurso de revisión a fin de combatir la decisión del juzgado en el incidente de suspensión. Casi un año después de interpuesta la demanda de amparo (octubre de 2020), el recurso fue atraído (que no resuelto) por la Primera Sala de nuestra Suprema Corte de Justicia, siendo radicado bajo el número 3/2020. Mientras el trámite para que la revisión llegara la Corte fue lentísimo, la resolución del asunto se dio a los pocos días de su admisión a trámite, también en octubre de 2020.
Entre los puntos relevantes de la decisión de la Sala, se encuentran los siguientes:
a) Procedía la suplencia de la queja por tratarse una de las quejosas de una menor de edad y además debía atenderse a su interés superior, cuestiones ambas inatendidas por el juzgador.
b) Aunque la gravedad de la enfermedad no fue “acreditada” mediante un dictamen pericial, a la Sala le bastó su descripción, el reconocimiento del IMSS en cuanto a su existencia y un artículo de un Boletín Médico del Hospital Infantil (invocado como hecho notorio) en donde se explica la severidad de la enfermedad para presumir que se trata de una afectación grave que por ello tiene un rango similar al cáncer en cuanto a las dificultades que entraña para la salud de una menor de edad y la necesidad de que ésta cuente con cuidados reforzados, tanto médicos como familiares.
c) La Sala tuvo por acreditada la apariencia del buen derecho (lo que consiste, de acuerdo a la propia Corte, en “un juicio provisional, de mera probabilidad, que permita advertir la posible inconstitucionalidad del acto reclamado y descartar pretensiones notoriamente infundadas, y el que no se causen daños de mayor importancia al interés social y al orden público que los que se seguirían para los derechos de la quejosa de negarse la suspensión”), que a su vez es un requisito para otorgar la suspensión “con efectos restitutorios” conforme al artículo 107 constitucional fraccción X y el artículo 147 de la ley de amparo. Lo hizo así pues
“la norma reclamada confiere el derecho a obtener una licencia por cuidados médicos en las condiciones allí precisadas a los padres de menores diagnosticados con cáncer, con la finalidad de que éstos puedan procurarles los cuidados necesarios para procurar su salud, pero no prevé el mismo derecho para los padres de menores diagnosticados con otras enfermedades similares al cáncer en cuanto a su gravedad y a la necesidad de que los padres les procuren los mismos cuidados”.
d) Ya en un análisis más cercano al fondo del problema planteado por las quejosas, la Salasostuvo que
“si en el proceso legislativo se consideró que la ratio de esa medida (licencias) era permitir que los padres de menores con enfermedades graves les prodigaran los cuidados que necesitan para procurar su salud, no se advierte en este momento por qué hizo una distinción para acceder a esa medida entre el cáncer y otras enfermedades graves que requieran los mismos cuidados por parte de los padres, ni cuáles podrían ser las razones constitucionales que justificaran esta distinción”.
e) Tras lo anterior, y al precisar que imponer la medida de suspensión solicitada no afecta el interés social, la Sala concedió la suspensión solicitada para el efecto de que la directora que negó la licencia a la trabajadora
“determine de inmediato si la madre de la menor satisface los requisitos que establece el numeral 140 bis de la Ley del Seguro Social para el otorgamiento de las licencias para cuidados médicos, excluyendo el relativo a que la menor haya sido diagnosticada por el Instituto con cáncer, y en caso de que los satisfaga, expida la licencia o licencias que sean procedentes en los términos que correspondan según el artículo 140 bis de la Ley del Seguro Social, en la inteligencia de que no podrá negar la expedición de la licencia o licencias que sean necesarias si la quejosa satisface los requisitos legales con excepción del diagnóstico de cáncer”.
A partir de lo resuelto por la Sala, lo más probable es que la autoridad responsable haya concedido la licencia solicitada, pues su margen de maniobra ya era escaso. Además del fondo, otros puntos que merecen destacarse son:
1. La lentitud del proceso. Si bien la Sala resolvió la revisión en unos pocos días luego de decidir atraer el asunto, pasó casi un año entre la interposición de la demanda y la decisión de la Corte para atraer el asunto. De acuerdo al artículo médico invocado por la propia Sala, la enfermedad padecida por la menor provoca en muchos casos la muerte antes de los dos años de edad, por lo que la medida, aunque positiva desde el punto de vista jurídico, resulta totalmente tardía para la vida de la menor y sus cuidados. Al final, una victoria jurídica pírrica.
2. La responsabilidad del juez. La Sala consideró que los argumentos del juez eran incorrectos pues “ se apoyan en criterios que han sido superados, tanto legislativa como jurisprudencialmente, pues se emitieron antes de la nueva Ley de Amparo (2013) y de las reformas constitucionales en materia de amparo y derechos humanos que le precedieron (2011), que modificaron aspectos importantes de la suspensión en el juicio constitucional”. En otras palabras, el juez actuó como si esas reformas no existieran. ¿Cómo se corrige o sanciona el actuar de un juez que interpreta la ley como si estuviésemos más de una década atrás?
3. La cuestión probatoria. La Corte tomó su decisión en base a lo explicado por las quejosas, lo no disputado por las autoridades responsables (es decir, por sus reconocimientos tácitos de la gravedad de la enfermedad) y lo expuesto en un artículo médico que fue invocado como hecho notorio. Esto es relevante porque en muchas ocasiones la exigencia judicial en torno a la carga probatoria se vuelve tan rígida que impide el acceso a poder gozar de protecciones judiciales. En lugar de mirar esas rigideces, la Sala optó por privilegiar los elementos señalados y los consideró suficientes para analizar el fondo del asunto. Ojalá muchos juzgadores de todos los niveles actuaran de esta manera. Tendríamos otro país.
4. El asunto recibió un trato de amparo “administrativo” por impugnarse una ley aplicada por una dependencia pública, pero lo que la trabajadora quería era una licencia de su empleo para poder cuidar a su hija, es decir, una prestación de tipo laboral. ¿Por qué ese afán por invisibilizar la óptica laboral? Ese trato hizo que fuera la Primera Sala (y no la Segunda) quien atrajera y resolviera el asunto. Como ha ocurrido con otros temas como el mobbing, la interpretación de la Segunda Sala sobre temas esencialmente laborales de suma relevancia sigue brillando por su ausencia. ¿Por qué?
5. Más allá de la decisión de la Corte, al consultar el juicio de amparo indirecto 1348/2019 no se aprecia que a la fecha se hay resuelto el fondo o se haya archivado el asunto por alguna otra causa. De hecho, el último acuerdo visible es del 18 de febrero de 2021. Los tiempos procesales están tan alejados de las necesidades urgentes de las personas que muchas veces el derecho termina por ser un cascarón hueco para ellas. Ojalá que el juicio de amparo se haya abandonado porque la niña se recuperó y no por otra razón. Ojalá.